利用ATM机故障恶意取款行为不构成信用卡诈骗罪

根据刑法第196条、2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，信用卡诈骗3万元以上20万元以下的属于“数额巨大”，应当处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。显然，许霆的案件如果以信用卡诈骗罪处罚，就可以避免以“盗窃金融机构，数额特别巨大”定罪带来的量刑困难，便捷地实现罪责刑相适应原则的要求。但是，笔者并不赞同这种处理方式。 利用ATM机故障恶意取款的行为并不符合信用卡诈骗罪中“恶意透支”的特征，理由如下： 第一，在利用ATM机故障恶意取款的案件中，行为人使用的可能是信用卡也可能是借记卡，如果使用没有透支功能的借记卡，不属于信用卡诈骗罪中的“恶意透支”。根据刑法第196条的规定，信用卡诈骗罪中的“恶意透支”，是指“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”。据此，“恶意透支”所使用的应当是具有透支功能的信用卡，因为，只有这种信用卡的持卡人才拥有在“规定限额或者规定期限透支”的权利，使用没有透支功能的借记卡恶意取款不存在“超过规定限额或者规定期限”的问题。也许有人会认为，根据前述全国人大常委会关于刑法有关信用卡规定的解释，刑法中的信用卡包括了借记卡，因此，在刑法中没有必要区分信用卡（狭义）和借记卡。这种观点不准确。立法解释的目的在于通过扩张解释把伪造、冒用借记卡等金融诈骗行为纳入信用卡诈骗罪的处罚范围，并不意味着在信用卡诈骗罪内部完全不顾及信用卡（狭义）和借记卡金融性质和功能的区别，应当认为刑法196条“恶意透支”中所说的信用卡是狭义的信用卡，不包括借记卡。所以，如果使用借记卡恶意透支，不能以刑法第196条“恶意透支”处罚。 第二，在利用ATM机故障恶意取款的行为中，即便行为人使用的是具有透支功能的信用卡，也不能以信用卡诈骗罪定罪。因为信用卡诈骗罪中的“恶意透支”，除了行为人主观上具有非法占有的意图和客观上超过了规定的限额与期限之外，取款程序自身是完全正常的。银行的服务系统准确地识别和记录了行为人所取款项的数额，ATM机按照持卡人的操作指令将款项吐出提供给持卡人，发生在系统预设的正常功能范围之内，所以，可以认为提供款项行为本身并不违背银行的意志，真正违背银行意志的是事后的不归还行为。对这样的交易行为，银行系统有准确清晰的记录，银行能够通过正常工作程序发现透支行为，并且凭借它与持卡人之间的信赖关系及时实施催收行为，从而防止受到损失。但是，在本文研究的恶意取款行为当中，行为人的取款行为是建立在银行服务系统出现故障的基础之上的，系统执行的“吐款”或转账操作超出了系统预设的功能的范围，因此，这种操作自身是违背银行的真实意思的。并且，由于系统故障，有些情况下，银行的交易记录往往不能准确反映真实的取款金额，从而不能及时发现恶意取款行为的发生和实施“催收”行为。
·如何界定“多次盗窃”
        刑法修正案(八)在原有“盗窃数额较大”和“多次盗窃”两种盗窃类型的基础上，增设了三种新型的盗窃行为：入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃，并且对犯罪数额和犯......
·什么是自动投案？
    所谓自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实的行为。对此......
·自首成立的条件
    在认定自首成立的这一重要条件时，需要注意三方面的问题：1．犯罪人自动投案并交代罪行后隐匿、脱逃的；或者自动投案并交代罪行后又推翻供述，意图逃避制裁的；或者委托他人代为......
·最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》
        最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》        为进一步规范刑罚裁量权，落实宽严相济刑事政策，增强量刑......
·贷款诈骗罪的认定
    贷款诈骗罪与非罪的界限　　l、“以非法右有为目的”是区别罪与非罪界限的重要标准。在认定诈骗贷款罪时，不能简单地认为，只要贷款到期不能偿还，就以诈骗贷款罪论处。实际生活中、......
·解读“上诉不增加或加重附加刑”
    最高人民法院近日公布了《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》，明确指出，刑事二审改变一审认定罪名的，不能增加适用附加刑或将原判较轻的附加刑改......